A prescrição no processo administrativo disciplinar instaurado contra o magistrado.



As relações jurídicas carecem de estabilidade. Esta estabilidade é essencial à paz social. Sem ela o Estado e os cidadãos e cidadãs não podem conviver e realizar as inúmeras relações que nos unem ou nos separam no dia a dia. Direitos, de forma geral não perduram para sempre, salvo as exceções das garantias fundamentais que são naturais aos homens e mulheres e por conseguinte às suas instituições, a exemplo dos sujeitos de direitos (pessoas jurídicas e entes não personificados).

Quando estas relações ocorrem no âmbito processual ou procedimental, não podem tratar de fatos que existiram há tanto tempo, que não se torne mais interessante para o direito e para o Estado Juiz ou administração enfrentá-los, uma vez que ao fazê-lo se estaria a desestabilizar a paz social.

Neste contexto surge justamente a discussão da prescrição no processo administrativo disciplinar. A prescrição neste caso tem dúplice finalidade, quais sejam, garantir ao Magistrado e à sociedade a estabilidade e a paz social bem como atribuir ao ente apurador, em regra as corregedorias de justiça, uma sanção pela demora na apuração e avaliação bem como encaminhamento para julgamento nas esferas competentes dos fatos apurados.

Não é razoável que o processo disciplinar reste exposto a eternidade, ou seja, a sua conclusão não poder ser ao bel prazer da Administração Pública, tendo em vista que desta forma, atentaria contra todas as garantias que a segurança jurídica representa, tornando a vida do administrado uma eterna balburdia.

 

Além do mais, se esse fosse o princípio operante no campo disciplinar, pelo princípio da igualdade, contido no art. 5º da CF, o servidor público também poderia acionar o poder público a qualquer tempo, não ocorrendo também para ele o limitador do tempo.

 

Como essas hipóteses não se afiguram razoáveis para a estabilidade das relações públicas e privadas, a prescrição harmoniza ambos os lados, e estabiliza o que já se esgotou pelo tempo decorrido.

 

Há ser observado, como já entendeu o Excelso Pretório desde 1976, que no nosso sistema jurídico a regra geral é a da prescritibilidade, não podendo haver situações sancionatórias que perdurem pela eternidade.[1] 

A doutrina também é pacifica quanto a absoluta prescritibilidade das sanções administrativas, a exemplo do que leciona o lente administrativista JOSÉ CRETELLA JÚNIOR:

 

“... é insustentável a tese da imprescritibilidade da sanção administrativa, defendida por ilustres cultores do Direito Administrativo, porque o fundamento da prescrição tem de ser buscado na categoria jurídica, sendo o mesmo para o Direito Penal e para o Direito Disciplinar, havendo diferenças, é claro, apenas naquilo que o Direito Positivo de cada país preceituou para uma e outra figura. A prescrição penal e a prescrição administrativa são espécies, repetimos, entre outras, da figura categorial ‘prescrição’, que reponta em vários ramos do Direito, definindo-se genericamente, como ‘a perda do direito de punir, em decorrência do tempo.’ ‘Os Estatutos do funcionalismo brasileiro dispõem que a punibilidade da falta administrativa também prevista em lei como crime, prescreve no mesmo prazo correspondente à prescrição da punibilidade deste. No caso, deixam de vigorar as regras estatutárias, estabelecidas pelo Direito Disciplinar e aplicadas quando tudo ainda se passa na esfera administrativa, para prevalecer a orientação do Direito Penal, fixada no capítulo ‘Da extinção da punibilidade’, catalogada na Parte Geral do nosso Código Penal.” (CRETELLA JÚNIOR, José. "Prescrição Administrativa". in Revista dos Tribunais 544/12, Ed. RT)

 

A inviolabilidade do passado é princípio que encontra fundamento na própria natureza do ser humano, sendo baixada a regra da prescrição exatamente para resguardar a segurança jurídica. Nunca é demais relembrar as palavras de Portalis, citados por Vicente Raó:

 

“O homem, que não ocupa um ponto no tempo e no espaço, seria o mais infeliz dos seres, se não pudesse julgar seguro nem sequer quanto à sua vida passada. Por essa parte de sua existência, já não carregou todo o peso de seu destino? O passado pode deixar dissabores, mas põe termo a todas as incertezas. Na ordem da natureza só o futuro e essa própria incerteza é suavizada pela esperança, a fiel companheira de nossa fraqueza. Seria agravar triste condição da humanidade, querer mudar através do sistema da legislação, o sistema da natureza, procurando, para o tempo que já se foi, fazer reviver as nossas dores, sem nos restituir as nossas esperanças.” (Vicente Raó, O Direito e a Vida dos Direitos, 3ª ed. Anotada e atualizada por Ovídio Rocha Barros Sandoval, RT, 1991, p.323)

 

No campo das penas disciplinares, o princípio da prescrição atua, mesmo que haja silêncio da lei estadual aplicável ao caso concreto, consoante posicionamento adotado pelo STF no Recurso Extraordinário nº 78.917[2].

 

Nessa moldura, Caio Tácito cita o exemplo do que foi decidido pelo extinto Tribunal Federal de Recursos na Remessa Ex Officio nº 88.333[3] onde o eminente Min. Washington Bolívar deixou entranhado nos anais daquela Corte, que:

 

“É evidente que repugna ao direito a imprescritibilidade da pena disciplinar.”

 

Apesar de opiniões divergentes sobre o tema terem existido no passado, este já se encontra pacificado quanto às suas diretrizes essenciais, sendo plenamente sabido e ressabido que as sanções disciplinares prescrevem,  não  se admitindo mais interpretações divergentes.

Quando se fala de prescrição punitiva a ser reconhecida em processos administrativos disciplinares de magistrados, existem quatro  questões porém que merecem ser discutidas para que sejam esclarecidas dúvidas que ainda restam quanto ao tema por parte de alguns aplicadores do direito.

 

 A primeira (1) diz respeito a qual legislação se aplicar ao caso concreto, a LOMAN, as regras estaduais ou legislação federal – Lei Federal 8.112/90?. A segunda (2) dúvida a ser esclarecida é qual o lapso temporal da prescrição para os diversos tipos de sanções que podem ser aplicadas aos magistrados? O terceiro (3) esclarecimento a ser feito é se pode ocorrer interrupçao desta prescrição  e até quando ela perdura? E por fim, o derradeiro (4) questio traz-nos a possibilidade de debelarmos as dúvidas do dies a quo  e do dies ad quem do lapso prescricional.

 

No que tange a determinação da legislação a ser aplicada a espécie há que ser observado que a LOMAN – Lei Orgânica da Magistratura Nacional não trata da matéria de maneira suficiente, sendo aplicada de forma complementar ao caso a Lei Federal 8.112/90 – Estatuto dos Servidores Públicos Federais, independentemente do processado ou investigado ser magistrado federal, estadual ou federal do trabalho, por comporem todos a magistratura nacional.

 

Assim se posicionou o Supremo Tribunal Federal quando no julgamento do MS 25191 do DF, se pronunciou da seguinte forma

 

 

Como não poderia deixar de ser o CNJ – Conselho Nacional de Justiça já tem entendimento pacificado também neste sentido

Também o Superior Tribunal de Justiça, através de diversas decisões recentes, e.g. RMS 13.439/MG e RMS 24.585/SP, materializou entendimento de que no caso de processo administrativo disciplinar em face de magistrado estadual a legislação a ser utilizada acerca da análise de prescrição da pretensão punitiva administrativa é aquela trazida pela Lei Federal n.º 8.112/90, principalmente em função da ausência de dispositivo expresso na LOMAN, assim, devendo ser observado o art. 142 do Estatuto dos Servidores Federais.

 

Quanto ao segundo esclarecimento, havemos que observar os prazos prescricionais trazidos pela Lei Federal n.º 8.112/90.  Diz seu art. 142 o seguinte:

 

“Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:

I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

§ 1o O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

§ 2o Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.

§ 3o A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

§ 4o Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.”

 

São estes pois os prazos prescricionais que devem ser aplicados aos casos levados por meio de processo administrativo disciplinar a julgamento nos plenários dos tribunais de justiça de nosso pais.

 

Ora seria ilógico pensar o inverso, pois se o STF e o CNJ entendem que por existir lacuna jurídica na LOMAN quanto ao assunto deve ser aplicada de forma complementar a Lei Federal 8.112/90 e esta traz regra clara quanto ao assunto, estabelecendo prazos específicos de forma hialina para cada uma das sanções existentes não se pode fazer uma interpretação in pejus e se afirmar que a regra geral de prescrição seria de cinco anos para qualquer caso, como alguns querem forçosamente interpretar.

 

Desta forma, em obediência, sobremaneira, ao art. 142 da Lei 8.112/90, a ação disciplinar prescreverá em 180 (cento e oitenta dias), quando a pena a ser imposta for advertência.

 

 

O cerne interpretativo da matéria resta configurado pelos limites impostos pelo referido artigo legal, não se admitindo, sobremaneira em processo castrense que se aplique a penalidade tão pequena como a advertência o lapso prescricional de cinco anos, trazido pelo artigo como prazo a ser aplicado às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão.

 

Desta forma após definido o lapso prescricional, ou seja depois de se chegar a conclusão de qual seria o prazo legal para que o Estado não possa mais aplicar qualquer sanção punitiva ao magistrado, e como já se viu é o prazo delineado pela Lei Federal 8.112/90, o que deve ser vislumbrado é a data que iniciou o prazo prescricional e a data que incide a prescrição. Deve também ser analisado se há ou não interrupção do prazo prescricional e até quando perdura tal interrupção.

 

O direito sancionatório traz no postulado da segurança jurídica o seu ponto basilar, sendo defeso a eternização de acusações ou de processos disciplinares.

 

Não se concebe, em um Estado Democrático de Direito, a existência da regra jurídica que estimule a insegurança, como, por exemplo, a interrupção dúplice  da regra da prescrição em processo disciplinar.

 

É de ser interpretada com moderação a interrupção da prescrição, tendo em vista que a imprescritibilidade não é a regra e sim a exceção. Se o administrado não tiver ao menos a proteção do passado, a instabilidade seria a impetrante.

 

               Não se pode aceitar que no período da tramitação do procedimento preliminar iniciado pela Corregedoria Geral da Justiça não ocorra o andamento normal do prazo prescricional, uma vez que a legislação federal é clara ao prever tão somente como hipóteses de interrupção da prescrição a instauração de sindicância ou de processo disciplinar, não incluindo o procedimento preliminar, cf. AgRg no MS 13.072/DF  que tramitou junto ao STF.

 

Ao nosso ver, o prazo da prescrição  se inicia da data da ciência do suposto fato infracional pela autoridade competente para apurá-lo, seja de que forma for a ciência, como preceitua o art. 142 da lei federal 8.112/90 em seu  § 1o  - “O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido”.

 

O ius puniendi do Estado decorre da prática do ato ilícito do agente público, não sendo, contudo, ilimitado o exercício do poder punitivo, que encontra limites temporais como conseqüência da necessidade de não se aviltar o princípio da segurança jurídica, que tanto preconizam os países que estabeleceram em suas normas fundamentais o Estado Democrático de Direito.

 

Para a ultimação do ius puniendi do Estado, inicialmente é necessário o comportamento contrário às normas legais previamente estabelecidas.

 

Verificado então a prática do ato ilícito pelo servidor público, o termo inicial da prescrição disciplinar é o do dia em que ocorreu a ciência pela Administração do aludido ato contrário ao direito praticado pelo servidor magistrado.

 

Outrossim, no tocante à fixação do dies a quo de incidência da prescrição, JOSÉ CRETELLA JÚNIOR defende inclusive a interpretação extensiva das disposições estatutárias, a fim de que o servidor público se beneficie das regras penais da prescrição “a partir do fato” e jamais “a partir da ciência do fato”, verbis:

 

“No estudo da prescrição da falta disciplinar, o aspecto mais relevante é a fixação do dies a quo, do momento ‘a partir do qual’ principia a fluir o prazo para a extinção da iniciativa de punir. O prazo, na esfera administrativa, pode escoar-se em decorrência: a) da inércia da Administração que, conhecendo o fato, deixa, por qualquer motivo, de abrir o devido processo administrativo para apura-lo; b) da ignorância ou insciência do fato; c) do processo administrativo aberto, mas indefinidamente prolongado, até a prescrição, pelo decurso do tempo, fixado no Estatuto.’ ‘A terceira hipótese é equiparada também ao que decorre na esfera do Direito Penal quando, cometida a infração, a prescrição atinge o poder punitivo do Estado, antes da condenação, no decorrer do processo, cumprindo à Administração distinguir se trata de ilícito administrativo puro ou ilícito administrativo crime.’ ‘Em suma, a extrema gravidade da pena de demissão, não há a menor dúvida de que se deve dar às disposições estatutárias pertinentes interpretação extensiva, a fim de que o agente beneficie-se com as regras penais da prescrição ‘a partir do fato’ e jamais ‘a partir da ciência do fato’. Do contrário, chegaríamos ao absurdo, repetimos, de ser beneficiado com a regra da prescrição penal o agente público que cometeu crime contra a Administração ao qual o Estatuto comina a pena de demissão e de ser prejudicado com a regra da prescrição estatutária o funcionário que cometeu puro ilícito administrativo, ao qual, também, a pena cominada é a demissão.” (CRETELLA JÚNIOR, José. cit. ant., p. 12)

 

Incorporando essas razões, o Min. Fernando Gonçalves[4] na espécie do inc. IX, do art. 117, da Lei nº 8.112/90, que versa sobre a violação à dignidade da função pública, conferiu interpretação extensiva das disposições estatutárias às regras penais da prescrição e estabeleceu o dies a quo a partir da ocorrência do fato: “... na espécie, o art. 117, IX, da Lei nº 8.112/91, deve a prescrição regular-se pelo art. 142 daquele Diploma Legal, que prevê o prazo de cinco anos, contados a partir da ocorrência do fato, em face da extrema gravidade da pena de demissão.”

 

Sobre o tema, o emérito professor Caio Tácito complementa:

 

“A ordem jurídica contempla entre seus pressupostos, a par da busca da justiça e da equidade, os princípios da estabilidade e da segurança.

O efeito do tempo como fator de paz social conduz a que, salvo direitos inalienáveis e imperecíveis por sua própria natureza – como, por exemplo, os direitos da personalidade ou da cidadania – as pretensões (e as ações que as exercitam) tenham, como regra, um limite temporal.” (Caio Tácito, “Prescrição Administrativa. Comissão de Valores Mobiliários. Analogia” in Temas de Direito Público, 2º vol., Renovar, p. 1910)

 

Mesmo já tendo pensado desta forma, achamos hoje mais razoável e de maior consonância com a regra do art. 142 do Estatuto do Servidor Público Federal, entendermos que o lapso temporal terá início a partir do conhecimento do fato pela administração pública.

 

Ultrapassada esta discussão do início do lapso temporal, há ser enfrentado finalmente a quaestio da interrupção do lapso prescricional.

 

 O próprio artigo já mencionado, em seus § § 3o e  4o  assim se posicionam quanto a interrupção do prazo prescricional:

 

“§ 3o A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

§ 4o Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.”

 

 

Em uma rápida observação se pode concluir pois que o prazo prescricional pode ser interrompido pela abertura de sindicância ou do processo administrativo disciplinar, voltando o prazo a correr quando cessar esta interrupção.

 

A questão está justamente no fato que faria fazer voltar a correr o aludido prazo prescricional. Pergunta-se – este prazo somente voltaria a correr a partir da decisão proferida por autoridade competente? Ainda se questiona – interrompido o prazo pela sindicância, aberto processo administrativo disciplinar, o prazo de interrupção reiniciaria da abertura do aludido PAD.?

 

O Supremo Tribunal Federal, diga-se de passagem o único tribunal de competência  constitucional do Brasil, em grau hierárquico superior ao CNJ portanto, pacificou o tema ao aduzir que o prazo prescricional resta interrompido por cento e quarenta (140) dias a partir da data de abertura do processo administrativo disciplinar ou da sindicância, sendo este prazo o resultado justamente da junção do que preceitua a Lei Federal 8.112/90 de duração razoável do processo em 60 dias, podendo ser renovado por mais 60 dias, com prazo para a autoridade investigante decidir o processo em novos 20 dias, que somados perfazem 140 dias no total.

 

Após estes 140 dias, o prazo prescricional volta a correr por inteiro.

 

Há ser também observado que a abertura de processo administrativo disciplinar após o curso de sindicância sobre o mesmo fato, não tem o condão de reiniciar o prazo interruptivo, correndo ele por inteiro entre os dois procedimentos, sindicância e PAD. Em outras palavras, a interrupção se dá uma única vez.

 

O CNJ, seguindo orientação do STF e do STJ sobre o tema já se posicionou quanto a matéria através de inúmeros julgados, como por exemplo da Revisão Disciplinar 41, abaixo transcrita em suas conclusões.

 

  

Neste sentido em revisão disciplinar que patrocinamos junto ao CNJ de Magistrado Alagoano, o Procurador Geral da República se manifestou favoravelmente quanto a impossibilidade de interrupção do prazo prescricional por mais de uma vez, estando tal procedimento aguardando julgamento daquele plenário.

 

 

 Desta forma nos processos administrativos disciplinares e nas sindicâncias administrativas movidos contra magistrados devem ser observados os prazos prescricionais estabelecidos pelo art. 142 da Lei Federal 8.112/90, inclusive se observando que o prazo prescricional é variável de acordo com a variação da pena a ser aplicada, tendo início do momento em que a autoridade competente para apurar a aludida infração cometida pelo magistrado, dela tomou conhecimento. Há possibilidade de interrupção do prazo prescricional, ocorrendo tal interrupção com a instauração da sindicância administrativa ou do respectivo PAD.,  e tendo seu término com o advento de 140 dias após seu início, não havendo duplicidade de interrupções com a condução de uma sindicância para um processo administrativo disciplinar.

 

Daí a necessidade de uma boa estrutura nos órgãos de investigação e apuração destas aludidas faltas disciplinares atribuídas a magistrados, sejam elas corregedorias judiciárias ou órgãos assemelhados, posto que do contrário sofrerão com a demora dos procedimentos que estarão fadados à prescrição.

 

Reconhecer o direito do investigado à incidência da prescrição e de seus efeitos é compreender e fazer valer um dos sustentáculos dos direitos e garantias fundamentais que é o princípio da legalidade e do devido processo legal.

 

[1] “E, em matéria de prescrição em nosso sistema jurídico, inclusive no terreno do direito disciplinar, não há que se falar em ius singulare, uma vez que a regra é a prescritibilidade.” (STF, Rel. p/ acórdão min. Moreira Alves, MS nº 20.069, Pleno, julgado em 24.11.76, RDA 135:78)

 

 

[2] STF, Re nº 78.917, Rel. Min. Luiz Galloti, 1ª T., julgado em 11/6/74, RDA 123/213.

[3] TFR, Rel. Min. Washington Bolivar de Brito, Remessa ex officio nº 88.333, 1ª T., julgada em 4/11/83, in RDA 156:

[4] STJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, MS 6877/DF, 3ª S., DJ de 21.05.2001, p. 55.

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