Publicada em 29 de Janeiro de 2006
A INCONSTITUCIONALIDADE DA LIMITAÇÃO DE APLICAÇÃO DA LEI DO SIMPLES A CERTAS ATIVIDADES
A Lei Federal nº. 9317/96 que dispõe sobre o regime tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte, e institui o Simples, estabelece em seu artigo 9 o, incisos V, XII e XIII que não poderão optar pelos seus benefícios as empresas, mesmo com faturamento anual dentro dos limites máximos que preconiza para conceituar as empresas de pequeno porte e micro empresas, que se dediquem à compra e à venda, ao loteamento, à incorporação ou à construção de imóveis; que realizem operações relativas à locação ou administração de imóveis; armazenamento e depósito de produtos de terceiros; propaganda e publicidade, excluídos os veículos de comunicação; factoring; prestação de serviços de vigilância, limpeza, conservação e locação de mão-de-obra; que prestem serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida.
Ao nosso ver, dispondo desta forma a legislação federal afronta diretamente o disposto nos artigos 170, IX e 179 da Constituição Federal de 1988, que estabelecem o princípio “ do tratamento tributário especial, favorecido e diferenciado para empresas de pequeno porte”. Por tal disposição legal o Estado deverá dar tratamento jurídico diferenciado a estas empresas visando à simplificação de suas obrigações administrativas, cíveis, trabalhistas e tributárias, independentemente de suas atividades fins, mas dependendo tão somente de seu faturamento anual.
No momento em que a legislação exclui indiscriminadamente certas atividades de tratamento tributário especial, também está ferindo o princípio constitucional da isonomia, do artigo 150, II, da Carta Maior, sem falar que no caso especifico, por estarmos falando de empresas de faturamento menor, também há afronta ao princípio constitucional da capacidade contributiva previsto no artigo 145, parágrafo 1 o da Carta Constitucional.
Desta forma há possibilidade deste questionamento jurídico por ser injusta a tributação diferenciada para contribuintes semelhantes, sendo o espírito da constituição o de incentivar a produção e a livre iniciativa, por meio da diminuição e simplificação da tributação.
JURISPRUDÊNCIA – A UNIÃO DEVERÁ INDENIZAR POR DANOS MORAIS À EMPRESA OU SÓCIO POR INCLUSÃO INDEVIDA DE SEUS NOMES NO CADIN E PELA COBRANÇA INDEVIDA DE TRIBUTOS
O Tribunal Regional Federal da 5 a Região através de Acórdão 346975, cujo relator foi o Desembargador Federal Convocado César Carvalho, decidiu que a União Nacional deverá responder indenizando a empresa ou sócios que tenham sido cobrados indevidamente por tributos não devidos ou já pagos, tendo inclusive seus nomes remetidos a cadastro de inadimplência, a exemplo do CADIN, sendo também em razão disso impedidos de participarem de licitação pública, cabendo também neste caso indenização por danos materiais e lucros cessantes Neste sentido outros Tribunais Federais e o STJ já entendiam. Por analogia tal entendimento deverá ser aplicado aos casos que envolvam as Fazendas Públicas Municipais e Estaduais.
